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Instiut für Anwalts­recht Köln

Jahres­tagung: Anwalts­ge­heimnis unter Druck - was bleibt zu tun?

Rechtsanwältin und Syndi­kus­rechtsanwältin Dr. Clarissa Freun­dorfer auf der Jahrestagung 2018 in Köln.

Ohne anwaltliche Verschwiegenheit keine vertrauensvolle Mandatsbeziehung: Mandanten wollen sich ihrer Anwältin oder ihrem Anwalt offenbaren können. Sie wollen sicher sein, dass nichts nach außen dringt. Doch das anwaltliche Berufsgeheimnis ist zunehmend Angriffen ausgesetzt. Zu diesem Ergebnis kamen die Berufsrechtsexperten auf dem diesjährigen vom Anwaltsblatt unterstützten Symposium des Instituts für Anwaltsrecht an der Universität zu Köln.

Gefahren drohten nicht nur von Seiten des natio­nalen Gesetz­gebers und von der EU, sondern auch aus der Anwalt­schaft selbst, wenn Anwältinnen und Anwälte „ganz im Vertrauen“ mit anderen über ihre Mandate sprächen. Mit der Jahres­tagung am 23. November 2018 feierte das Kölner Institut für Anwalts­recht sein 30jähriges Bestehen.

Das Institut für Anwalts­recht an der Universität zu Köln hatte aus Anlass seines dreißigjährigen Bestehens eine der Kernpflichten der Anwalt­schaft in den Blick genommen. Wer nach dreißig Jahren angenommen hatte, hierzu sei doch längst schon alles gesagt und sämtliche Fragen wären wissen­schaftlich abgear­beitet, wurde eines Besseren belehrt. Dass die Kernpflicht der Verschwie­genheit wirklich eine Kernpflicht ist, zeigten nicht nur die vielen hochkarätigen Vorträge aus Wissen­schaft und Praxis, sondern auch Wortbeiträge aus dem Publikum und auf dem Abschluss­podium.

Bevor es aber zur Sache ging, schil­derte der Präsident des Deutschen Anwalt­vereins Ulrich Schel­lenberg die Gründungs­ge­schichte des Instituts. An der Kölner Universität sei zwischen 1987 und 1989 – mit tatkräftiger Unterstützung des DAV – die wissen­schaft­liche Ausein­an­der­setzung mit dem Anwalts­recht begründet worden. Das Institut sei Ideen­geber und Motor für die Moder­ni­sierung des anwalt­lichen Berufs­rechts.

„Im nationalen und europäischen Berufsrecht der Anwältinnen und Anwälte ist das Institut schlicht der ‚Leuchtturm‘“, sagte Schellenberg. Prof. Dr. Hanns Prütting (bei der Gründung des Instituts schon als Direktor dabei) erinnerte daran, dass mit dem Bastille-Beschlüssen des Bundesverfassungsgerichts nicht nur die BRAK-Standesrichtlinien für verfassungswidrig erklärt worden seien, sondern der Startschuss für eine Liberalisierung des Berufsrechts gegeben worden sei. Gefallen seien inzwischen auch die Wohnsitzpflicht am Kanzleiort, das Lokalisationsgebot oder das Zweigstellenverbot.

Angriffe auf die anwalt­liche Verschwie­genheit?

Anwältinnen und Anwälte sind zur Verschwiegenheit verpflichtet. Die Kernnorm ist der § 43a Abs. 2 BRAO, flankiert mit § 203 StGB und § 2 BORA. Alles, was ihnen in Ausübung ihres Berufs bekannt wird, muss unter Verschluss bleiben – solange es sich nicht um offenkundige oder um nicht geheimhaltungsbedürftige Tatsachen handelt. Soweit so klar. Der Teufel steckt dann aber im Detail, wie der Vortrag von Prof. Dr. Martin Henssler (Direktor des Kölner Instituts für Anwaltsrecht) offenbarte. Was gilt zum Beispiel bei freien Mitarbeitern in der Kanzlei und beim Anwalt als Ombudsperson? Wie ist mit etwaigen Geheimhaltungsinteressen Dritter umzugehen?  Und  kann man von einer schlüssigen Entbindung bei Einschaltung anderer (Korrespondenz- oder Prozess-)Anwälte ausgehen?

Das waren nur einige der Probleme, die von Martin Henssler angesprochen wurden. Er  widmete sich zunächst den Grund­fragen der anwalt­lichen Verschwie­genheit und erläuterte, wie umfassend die anwalt­liche Verschwie­genheit geregelt sei. Mit Sorge sah er – wie auch spätere Vorträge zeigten – die Versuche, die anwalt­liche Verschwie­genheit auszuhöhlen (Stich­worte Geldwäsche oder Offen­ba­rungs­pflichten). Zwar bestehe ein natürliches Spannungsverhältnis zwischen staat­lichem Interesse an effek­tiver Verbre­chensbekämpfung und dem Gemein­wohl­in­teresse an einem möglichst lückenlosen anwalt­lichen Berufs­ge­heimnis. Er warnte aber ausdrücklich vor ausufernden Eingriffen.

Ein Schwerpunkt seines Vortrags lag bei den 2017 in Kraft getretenen Neuregelungen in der BRAO zur Einschaltung Dritter (§ 43e BRAO), die sich nach Henssler nur auf Non-legal-Outsourcing beziehen (so dass für die  Einschaltung freier juristischer Mitarbeiter keine Einwilligung nach § 43e Abs. 5 BRAO des Mandanten erforderlich wäre). Aber auch das schwierige Verhältnis zum Datenschutz kam nicht zu kurz. Sein Postulat „das Berufsgeheimnis gehe immer vor“, stieß aber auf Widerspruch im Publikum, da es so seit dem Wirksamwerden der Datenschutzgrundverordnung am 25. Mai 2018 nicht mehr gelte. Henssler mahnte, beim Schutz der Verschwiegenheit gegen staatliche Eingriffe sei „ständige Wachsamkeit“ gefragt. Es sei gut, dass Deutscher Anwaltverein (DAV) und Bundesrechtsanwalskammer (BRAK) gemeinsam aktiv diese zentrale Grundpflicht verteidigten.

Verschwie­gen­heits­pflicht: Das Straf­recht droht

Einen aufschluss­reichen Überblick über die straf­recht­lichen und straf­pro­zes­sualen Probleme der anwalt­lichen Verschwie­gen­heits­pflicht vermit­telte Rechtsanwältin Dr. Simone Kämpfer (Fresh­fields Bruckhaus Deringer) in ihrem Referat. Auch sie betonte, wie überaus wichtig es sei, dass Mandanten sich auf die Einhaltung der anwalt­lichen Verschwie­genheit verlassen können.

Umso bedau­er­licher sei es, dass nach ihrer Einschätzung ein Bruch der Schwei­ge­pflicht zu den am häufigsten began­genen Verstößen im anwalt­lichen Berufs­recht gehöre. Die geringe Anzahl der berufs­recht­lichen Verfahren und staats­an­walt­lichen Ermitt­lungen stünde dazu in keinem Verhältnis. Über mögliche Gründe könne man nur speku­lieren. Womöglich fehle es manchen Anwälten an der erfor­der­lichen Sensi­bilität. Mitunter gestalte sich der Anwalt­salltag aber auch so schwierig, dass auch der redliche Anwalt häufig glaube, nicht anders agieren zu können, räumte Kämpfer ein.

Sie rückte noch einmal eindringlich ins Bewusstsein, dass ein Bruch der Verschwiegenheit auch zur Strafbarkeit führen könne. Kämpfer stellte die relevante Norm (§ 203 StGB) mit all ihren Voraussetzungen und Fallstricken vor und ging dabei auch detailliert auf die seit 2017 geltende Neuregelung in Absatz 3 (Zulässigkeit von Non-legal-Outsourcing) ein. Aber nicht nur das Thema Einschaltung externer Dienstleister treibt die Praxis um. Kämpfer skizzierte weitere Problemfelder und versuchte auch hier praktikable Lösungen zu entwickeln: Schutz von Drittgeheimnissen, Wahrung der Verschwiegenheitspflicht beim Konfliktcheck, Entbindungsberechtigung neu eingesetzter Organe oder auch die Weitergabe von Ermittlungsakten mit Drittgeheimnissen durch Anwälte.

Abschließend thema­ti­sierte sie einen möglichen Angriff auf die anwalt­liche Verschwie­genheit durch die Versi­che­rungs­be­din­gungen von D&O-Versi­che­rungen. Diese seien kritisch zu hinter­fragen, wenn sie eine Kostenübernahme nur bei detail­lierter Erläuterung der Vertei­di­gungstätigkeit (Time-Sheets) vorsehen. Sie warnte davor, dass das Recht auf eine vernünftige Vertei­digung hier in hohem Maße beeinträchtigt werde.

Verschwie­genheit: Und wie sieht’s im Ausland aus?

Einen rechts­ver­glei­chenden Blick warf Rechts­anwalt Markus Hauptmann (White & Case, Mitglied des DAV-Berufs­rechts­aus­schusses). Er hatte insbe­sondere die USA und UK (England und Wales) mit ihrem Common Law im Visier, wusste aber auch aus Frank­reich, Russland und China Spannendes zu berichten. Auch diese Rechts­ord­nungen kennen Berufs­pflichten zur anwalt­lichen Verschwie­genheit.

Es gebe aber dogma­tische und praktische Unter­schiede bei der Ausge­staltung, dem Inhalt und Umfang. Insbe­sondere beim Recht auf Vertrau­lichkeit. Hauptmann stellte dabei die einzelnen Regelungen der anderen Staaten dem deutschen Recht gegenüber und arbeitete die grundsätzlichen Unter­schiede in den verschie­denen Rechts­ord­nungen heraus. So zeigte er, dass das ameri­ka­nische Recht forma­li­sierter sei – und die Ausnahmen von der Verschwie­gen­heits­pflicht detail­liert geregelt seien. Konkrete Fälle aus der Recht­spre­chung machten den facet­ten­reichen Vortrag zu einer runden Sache.

VW- und Jones-Day-Entschei­dungen: Hysterie unange­bracht

Hauptmann war es zudem ein Anliegen auf die Jones Day-Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts kurz einzugehen (BVerfG, AnwBl 2018, 487 Keine Grundrechte für deutsche Anwälte der US-Kanzlei, AnwBl 2018, 487 Beschlagnahmeverbot bei Kanzleidurchsuchung nur eingeschränkt und AnwBl 2018, 487 keine Grundrechte für US-Kanzlei mit deutschem Standort). Er halte die von ihm zum Teil als Hysterie wahrgenommene Reaktion auf diese Entscheidungen für unangebracht, sofern diese einen Angriff auf internationale Anwaltskanzleien durch das Bundesverfassungsgericht postulierten.

Das Bundes­ver­fas­sungs­ge­richt habe klarge­macht, dass das Beschlag­nah­me­verbot nur für das Vertrau­ensverhältnis Anwalt-Mandant gelte, wenn dieser bereits Beschul­digter eines Straf­ver­fahrens sei. Das recht­liche Ergebnis der BVerfG-Entscheidung sei aber unabhängig von der Frage gewesen, wo die Kanzlei ihren Sitz habe. Eine Schutzlücke für inter­na­tionale Kanzleien sah er daher nicht.

Attacken aus dem Steuer­recht: Kein Rücksicht auf das Berufs­recht

Gefahren für das anwaltliche Berufsgeheimnis drohten auch aus dem Steuerrecht, so Rechtsanwalt Dr. Rainer Spatscheck (Kantenwein Rechtsanwälte, Vorsitzender des DAV-Strafrechtsausschusses). Er gab einen aufschlussreichen Rundumblick wie sich das Steuerrecht auf das Anwaltsgeheimnis auswirke. Die diversen Mitwirkungspflichten (zum Beispiel in § 90 AO und § 194 AO), die er unter anderem in diesem Zusammenhang detailliert vorstellte, nannte er „Feinde des Anwaltsgeheimnisses“.

Seine anschaulichen Beispiele „aus der Erinnerung eines Steuerstrafverteidigers“ und das Eingehen auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (siehe nur BFH, AnwBl 2018, 41) aber auch aktuell geplante Attacken aus der EU zu Meldepflichten bei grenzüberschreitenden „steueraggressiven Gestaltungen“ (Richtlinie (EU) 2018/822 des Rates vom 25. Mai 2018) machten den Vortrag hochaktuell. Spatscheck kam nach alledem zu dem Fazit: „Auf das Anwaltsgeheimnis werde im Steuerrecht in aller Regel keine Rücksicht genommen.“

Angriff durch beruf­liche Zusam­men­arbeit?

Die Verschwie­gen­heits­pflicht in der Berufsausübungs­ge­sell­schaft stand im Focus des Vortrags von Dr. Christian Decken­brock (Akade­mi­scher Rat, Institut für Anwalts­recht, Universität zu Köln). Er warf zunächst überspitzt die Frage auf, ob die beruf­liche Zusam­men­arbeit etwa schon ein Angriff auf die beruf­liche Verschwie­genheit sei? Und stellte noch einmal klar, dass jeder Anwalt und jede Anwältin die Verschwie­gen­heits­pflicht auch gegenüber den mit ihnen beruflich verbun­denen Kolle­ginnen und Kollegen zu wahren habe.

Aller­dings sei in der Erteilung des Mandats an die Anwalts­ge­sell­schaft regelmäßig von einer still­schwei­genden Befreiung aller Berufsträger auszu­gehen. Der Wissen­stransfer werde schließlich von den Mandanten geradezu erwartet. Decken­brock befasste sich sodann mit der Reich­weite der mutmaßlichen Einwil­ligung (insbe­sondere bei Sozietätserwei­terung und Sozietätsfusion) und brachte eine Reihe von ungeklärten Fallkon­stel­la­tionen aufs Tablett (Beispiel: Altmandate, Weitergabe an Schein­sozius).

Spannend wurde es auch beim Thema interprofessionelle Zusammenarbeit. Deckenbrock verglich die alte Rechtslage vor der sogenannten Horn-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Zusammenarbeit von Anwälten mit Ärzten und Apothekern in einer Partnerschaftsgesellschaft (BVerfG, AnwBl 2016, 261) und der weniger erfreulichen Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Unzulässigkeit einer Bürogemeinschaft von Anwalt und Mediator (BGH, AnwBl 2018, 297). Er nahm dabei kein Blatt vor den Mund.

Letztere Entscheidung halte er für Unsinn. Der Bundes­ge­richtshof habe sich quasi vor einer Entscheidung gedrückt. Warum der Gesetz­geber durch die Neure­ge­lungen in § 203 StGB, § 53a StPO und § 43a BRAO in verschwie­gen­heits­recht­licher Hinsicht die geplante Reform des Sozietätsrechts schon vorbe­reitet habe, war ein weiterer Gegen­stand seines Referats. Decken­brock widmete sich aber auch „dem großen Graube­reich“ bei der Verschwie­gen­heits­pflicht gegenüber dem Bürogemein­schafter. Letztlich ginge wohl auch der Gesetz- und Satzungs­geber davon aus, dass die Schwei­ge­pflicht hier wohl nicht vollständig zu gewähren sei, so sein Fazit.

Syndikus-Anwälte und Verschwie­genheit

Auch Syndi­kus­rechtsanwälte haben die Verschwie­gen­heits­pflicht zu beachten. Darauf wies Rechtsanwältin und Syndi­kus­rechtsanwältin Dr. Clarissa Freun­dorfer (Vorsit­zende der Arbeits­ge­mein­schaft Syndi­kusanwälte im DAV) hin. Sie ging in ihrem praxis­nahen Vortrag zunächst auf die Akzo-Nobel-Entscheidung des EuGH ein.

Diese Entscheidung gegen ein Legal Privilege für Syndizi habe damals für viel Aufregung gesorgt - nicht so sehr wegen ihres Ergeb­nisses sondern aufgrund der Begründung. Freun­dorfer stellte sodann die Rechtslage für den Syndi­kus­anwalt alter Prägung (Doppel­be­rufs­theorie des BGH) der neuen Rechtslage seit 2016 für den Syndi­kus­rechts­anwalt gegenüber. Bei der Verschwie­genheit des Syndi­kus­rechts­an­walts seien einige Beson­der­heiten zu beachten: Da der Mandant „Herr des Geheim­nisses“ sei, seien arbeits­ver­trag­liche und berufs­recht­liche Verschwie­genheit regelmäßig gleich­laufend. Zudem könne der Mandant durch organi­sa­to­rische Maßnahmen konkludent über die Verschwie­genheit dispo­nieren (Anordnung von Großraumbüros mit Nicht-Anwälten).

Was bei der Beratung verbun­dener Unter­nehmen gilt und hinsichtlich des Aussa­ge­ver­wei­ge­rungs­rechts sowie Beschlag­nah­me­verbot war ebenfalls Gegen­stand des sehr praxis­nahen Referats. Freun­dorfer stellte abschließend kritisch die Frage in den Raum, ob die gesetz­ge­be­rische Begründung, warum der Syndi­kus­rechts­anwalt kein Recht zur Verschwie­genheit in Straf­ver­fahren genieße, der Lebens­wirk­lichkeit eines unter dem Grundsatz guter Corporate Gover­nance und guter Compliance geführten Unter­nehmen entspreche. Ihre klare Antwort: Auch gegenüber dem Syndi­kus­rechts­anwalt sollte ein umfassend geschützter Raum bestehen.

Gefährliche Spannungs­felder: Weitere Angriffe

Angriffe auf die anwaltliche Verschwiegenheit drohen auch aus weiteren Richtungen, wie Rechtsanwalt Prof. Dr. Dirk Uwer (Hengeler Mueller) in seinem Referat zu dem Thema „Das Geldwäschegesetz, die 5. Anti-Geldwäsche-Richtlinie und der Entwurf des Geschäftsgeheimnisgesetz“ aufzeigte. Er befasste sich nicht nur eingehend mit den Meldepflichten bei Verdachtsfällen nach § 43 Abs. 1 Geldwäschegesetz und dem aktuellen Regierungsentwurf für ein Geschäftsgeheimnisgesetz.

Auch die seit 30. Mai 2018 geltende 5. Anti-Geldwäsche-Richt­linie (2018/843), die beiden aktuellen Richt­li­nienentwürfe zum Schutz von Personen, die Verstöße gegen das Unions­recht melden („Whist­leblowing“) sowie über Kredit­dienst­leister, Kreditkäufer und die Verwertung von Sicher­heiten sah er als weitere poten­tielle Spannungs­felder an. Müssten bezie­hungs­weise dürften vom Mandats­ge­heimnis umfasste Infor­ma­tionen zum Schutz (vermeintlich) höherran­giger Inter­essen preis­ge­geben werden, fragte Uwer in diesem Zusam­menhang eindringlich.

Auch die Einführung einer Melde­pflicht für Steuer­ge­stal­tungs­mo­delle sah er äußerst kritisch. Sie konter­ka­riere anwalt­liche Tätigkeit als Inter­es­sen­ver­treter seines Mandanten. Uwer mahnte insgesamt zu Wachsamkeit. Die Intensität außer-berufs­recht­licher Regulierung der Anwaltstätigkeit nehme drama­tisch zu. Die Wahrung der anwalt­lichen Schwei­ge­pflicht sei im nicht anwalts­be­ruf­lichen Bereich eindeutig defizitär ausge­staltet.

Anwalts­ge­heimnis unter Beschuss

Auch in der anschließenden Aussprache auf dem Podium unter reger Betei­ligung des Publikums war schnell klar: Das Anwalts­ge­heimnis ist mehr als in Gefahr. Prof. Dr. Bernd Hirtz (Vorsit­zender des Fördervereins des Kölner Instituts für Anwalts­recht) führte durch die Diskussion. Auf dem Podium saßen Dr. Kurt Franz (Bundes­mi­nis­te­riums der Justiz und für Verbrau­cher­schutz, BMJV), General­staats­anwalt Thomas Harden (Köln), Rechtsanwältin Dr. Heide Sandkuhl (Vorsit­zende des 2. Senats des AGH Brandenburg und Vorsit­zende des DAV-Ausschusses Gefah­ren­ab­weh­recht) sowie Rechtsanwältin Ulrike Paul (Vizepräsidentin der Bundes­rechts­an­walts­kammer).

Sandkuhl richtete zunächst einen kriti­schen Blick auf das Gefah­ren­ab­wehr­recht. Sie listete konkrete Beispiele sowohl aus dem präventiven Bereich (Polizei­recht) als auch dem repres­siven Bereich (Recht der Nachrich­ten­dienste) auf, bei denen das Anwalts­ge­heimnis an Wert verliere. Je weiter die Befug­nisse hier ausge­weitet werden würden, desto mehr werde das Berufs­ge­heimnis attackiert, mahnte sie sorgenvoll. Dass Gefah­ren­ab­wehr­recht müsse vor dem Anwalt Halt machen, so ihr Resümee.

Auch Harden sah das bestehende Spannungsverhältnis. Immer dort, wo staatliche Eingriffsbefugnisse erweitert werden würden, stehe das Anwaltsgeheimnis vermehrt unter Druck. Letztlich sei das aber eine rechtspolitische Entscheidung. Er stimme Kämpfer zu: auch seiner Erfahrung nach spiele die Verletzung der berufsrechtlichen Verschwiegenheitspflicht eine sehr untergeordnete Rolle im Berufsalltag als Staatsanwalt. Die Zahlen zu § 203 StGB sähen ähnlich aus.  Man könnte fast von einem „totem Recht“ sprechen.

Die anwalt­liche Verschwie­gen­heits­pflicht müsse nicht nur gewahrt, sondern aktiv hochge­halten werden, forderte auch Franz. Gleich­zeitig wies er aber auch auf mächtige Gegen­spieler zum anwalt­lichen Berufs­recht hin wie die Steuer­ver­waltung und die Nachrich­ten­dienste. Er sei aber optimis­tisch, dass sich etwaig auftre­tende Spannungs­felder ressortübergreifend gut auflösen ließen. Bei der geplanten Neure­gelung des anwalt­lichen Gesell­schafts­rechts werde sich das BMJV auch mit der anwalt­lichen Verschwie­genheit befassen, versprach Franz zudem. Er sei dankbar, für die vielen Anregungen, die seine Behörde in die Überle­gungen einbe­ziehen werde.

Auch Paul fand deutliche Worte: Es sei beängstigend, dass es immer mehr Vorschriften gebe und in Planung seien, die den Rechts­anwalt als „Büttel der Behörden“ sähen. Das wieder­spreche ihrem Verständnis von der anwalt­lichen Unabhängigkeit. Der „Supergau“ seien für sie die heute schon mehrfach thema­ti­sierten Melde­pflichten für Steuer­pla­nungs­mo­delle. Sie versprach, dass die Bundes­rechts­an­walts­kammer versuchen werde, hier recht­zeitig gegen­zu­steuern.

Verschwie­gen­heits­pflicht: Vertei­di­gungswürdiger Grund­pfeiler der Anwalt­schaft

Das Anwalts­ge­heimnis ist für die Berufsausübung von Anwältinnen und Anwälten essen­tiell. Das zeigte die Jahres­tagung des Instituts für Anwalts­recht Köln. Kein Zweifel bestand, dass es geschützte Räume geben müsse, wo sich Menschen unein­geschränkt ihrer Anwältin oder ihrem Anwalt anver­trauen könnten. Darin waren sich alle einig. Durch die Angriffe auf die Verschwie­genheit werden nicht nur die Freiheits­rechte der Bürger eingeschränkt, sondern auch die der Anwälte. Das dürfe die Anwalt­schaft nicht hinnehmen. Überein­stimmend auch der der Appell an jede einzelne Anwältin und jeden einzelnen Anwalt, die anwalt­liche Verschwie­genheit selbst ernst zu nehmen. Nur dann könne es auch gelingen, sie gegen staat­liche Eingriffe zu vertei­digen.

Die vollständigen Referate der Jahres­tagung werden im Anwalts­blatt in einem der nächsten Hefte veröffent­licht.


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