BGH: Gebührenun­ter­schreitung – für Notare der Weg in die Straf­barkeit?

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat den Weg dazu eröffnet, dass Notare sich bei einer Gebührenunterschreitung der Bestechlichkeit im Amt (§ 332 StGB) strafbar machen, wenn der Auftraggeber danach mit einer erneuten Beurkundung kommt (BGH, AnwBl Online 2018, 667). Die Gebührenabrechnung ist für den BGH eine Diensthandlung. Die Folge-Beurkundung ein „Vorteil“ im Sinne der § 331ff. StGB. Noch ist aber alles offen. Das Verfahren gegen den Notar wurde vom Bundesgerichtshof an das Landgericht Flensburg zurückverwiesen.

Ein Notar nimmt mit der Erhebung von Gebühren nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BNotO eine Diensthandlung im Sinne von §§ 332, 334 StGB vor, heißt es im Leitsatz (BGH, Urteil vom 22. März 2018 – 5 StR 566/17, AnBl 2018, 423 (Juli-Heft) Volltext: AnwBl Online 2018, 667). Und weiter: Wird er im Gegenzug für eine pflichtwidrige Gebührenunterschreitung mit einer Beurkundung beauftragt, ohne dass er hierauf einen Anspruch hat, stellt dies einen Vorteil im Sinn der §§ 331 ff. StGB dar.

Notare üben öffentliches Amt aus

Die Entscheidung wird manchem Notar schlaflose Nächte bescheren und auch die Sozien von Anwalts­no­taren und ihre Dauer­auf­trag­geber beschäftigen. Hat der Notar wirklich jede Beurkundung in voller Höhe richtig abgerechnet und die Rechnung beim Kosten­schuldner einge­trieben? Der Wettbe­werbs­druck steigt auch bei den Notaren und es liegt nahe, wie bei jedem anderen Beruf, nicht nur über die Qualität und Schnel­ligkeit, sondern auch über den Preis zu konkur­rieren. Doch das darf der Notar nicht, weil er ein öffent­liches Amt ausübt. Art. 12 GG  zur Berufs­freiheit und die europäischen Grund­frei­heiten gelten nur sehr eingeschränkt für ihn (sonst hätten auch der Staats­angehörigen­vor­behalt und die Bedürfnisprüfung nicht verteidigt werden können).

BGH holt Keule des Strafrechts raus

Das Urteil des 5. Straf­senats des Bundes­ge­richtshofs verun­si­chert, weil es die Keule des Straf­rechts herausholt – noch aber unklar ist, in welcher Konstel­lation sie wirklich trifft. Denn mit der Entscheidung öffnet der Bundes­ge­richtshof den Weg, um (Anwalts-)Notare als Amtsträger wegen Vorteil­s­an­nahme oder Bestech­lichkeit im Amt zu bestrafen, wenn sie die gesetz­lichen Notargebühren unter­schreiten, um sich Folge-Beurkun­dungen zu sichern.

Was war geschehen?

Dem Notar in dem Fall war von seinem Geschäftspartner, einem Immobi­li­en­kaufmann, in Aussicht gestellt worden, von diesem regelmäßig bevorzugt mit Beurkun­dungsvorgängen betraut zu werden, wenn er bei den Gebühren Entge­gen­kommen zeige. Daraufhin hatte er zwischen 2005 und 2009 in 49 Fällen anstelle der für seine Beurkun­dungen angefal­lenen gesetz­lichen Gebühren (69.193,05 Euro) der Abrede gemäß nur gut die Hälfte erhalten (34.526,62 Euro). So hatte das bereits sein Vorgänger gehandhabt. Dem Notar wurde Bestech­lichkeit in 49 Fällen vorge­worfen.

Für das Landgericht alles halb so wild

Das Landge­richt Flensburg sah in dem Vorgehen hingegen nichts Straf­bares und hatte den Notar daher freige­sprochen. Es fehle an einer Dienst­handlung, die er pflicht­widrig vorge­nommen bezie­hungs­weise unter­lassen habe. Zudem habe er keinen Vorteil im Sinne der §§ 331 ff. StGB erhalten.

Der Bundesgerichtshof widerspricht

Der 5. Strafsenat widersprach: Nicht nur die Beurkundung sei Diensthandlung, auch das Erheben der gesetzlich vorgeschriebenen Gebühren nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BNotO. Diese Pflicht sei bei der Gebührenunterschreitung verletzt. Das gelte auch, wenn der Notar Gebührenrechnungen nur zum Schein in voller Höhe ausstelle, dem Kostenschuldner aber von vornherein zusichere, nur einen Teil davon tatsächlich geltend zu machen. Der Vorteil liege in der Erteilung eines weiteren Beurkundungsauftrags, auf die der Notar keinen Rechtsanspruch habe. Eine andere Strafkammer des Landgerichts Flensburg muss nun entscheiden. Sie wird auch klären müssen, ob der Straftatbestand der Gebührenüberhebung (§ 352 StGB) den vom Bundesgerichtshof angedeuteten Weg sperrt (Römermann, AnwBl Online 2018, 621), redaktionelle Zusammenfassung im Juli-Heft: AnwBl 2018, 409)

Verfassungsrechtliche Bedenken

Für die Notar­praxis wird das Urteil vermutlich wichtig werden, weil Notare einer mehr oder weniger strengen Dienstauf­sicht unter­liegen – und natürlich jetzt auch die aufsichtsführenden Richter (und zum Teil Kosten­be­amten) eine Haltung zu dem Urteil entwi­ckeln müssen.


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