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Institut für Anwalts­recht Köln

Inter­es­sen­kon­flikte bei Anwälten: BRAO dringend reformbedürftig

Das Verbot wider­strei­tende Inter­essen wahrzu­nehmen gehört zu den Grund­pflichten eines jeden Anwalts und jeder Anwältin (§ 43 Abs. 4 BRAO). Schneller als gedacht, kann ein Anwalt oder eine Anwältin in Situa­tionen geraten, wo er oder sie plötzlich auch die Inter­essen der Gegen­seite vertritt. Das kann nicht nur gravie­rende berufs­recht­liche Folgen nach sich ziehen, sondern auch ein Straf­ver­fahren wegen Partei­verrats. Mal abgesehen davon, dass sämtliche Mandate nieder­zu­legen sind. Aufgrund der Nichtigkeit des Anwalts­ver­trages gehen dem Anwalt dann auch seine Gebührenansprüche verloren. Ein „heißes“ Thema also, wie auch die überbuchte Jahres­tagung des Instituts für Anwalts­recht an der Universität zu Köln am 24. November 2017 zeigte.

Die Krux ist, dass die Frage, wann ein straf­barer Partei­verrat oder eine berufs­rechtlich unzulässige Inter­es­sen­kol­lision gegeben ist, oftmals schwierig zu beant­worten ist. Um hier Licht ins Dunkel zu bringen, widmete sich die Jahres­tagung des Instituts für Anwalts­recht Köln einen ganzen Tag lang der Inter­es­sen­kol­lision. Im Fokus stand aber nicht nur die Strafnorm des Partei­verrats (§ 356 StGB) und das Verbot der Wahrnehmung wider­strei­tender Inter­essen (§ 43a Abs. 3 BRAO in Verbindung mit § 3 BORA), sondern die Inter­es­sen­kol­lision im weitesten Sinne, also auch wirtschaft­liche oder persönliche Inter­es­sen­kon­flikte. Damit ging es auch um Fragen der Anwalt­sethik oder Berufs­ethik. Die Tagung war auch in diesem Jahr wieder vom Anwalts­blatt unterstützt worden.

Keine Interessenkonflikte: Grundbaustein der Anwaltschaft

Das Verbot wider­strei­tende Inter­essen wahrzu­nehmen sei ein Grund­bau­stein für die freie Advokatur in Deutschland, so der Moderator der Veran­staltung Rechts­anwalt Prof. Dr. Bernd Hirtz (Vorsit­zender des Vereins zur Förderung des Instituts für Anwalts­recht) in seiner Begrüßungsrede. „Eine Grund­pflicht, die grundsätzlich nicht verhan­delbar sein sollte, wenn sich der Anwalts­beruf nicht ins Gewerb­liche verab­schieden wolle.“ Hirtz stellte zunächst das Grundgerüst der Inter­es­sen­kol­lision vor und warf die Frage in den Raum, ob angesichts der geänderten Lebens­wirk­lichkeit der deutschen Anwälte, das, was hierzu geregelt ist, überhaupt noch prakti­kabel sei. Die Regelungen hörten sich einfach an, seien in der Praxis aber ganz erheblich von Zweifelsfällen geprägt.

 

BRAO zur Interessenkollision: Viele Unklarheiten bei Sozietätswechsel

Dies verdeutlichte sehr anschaulich das sich anschließende Referat von Dr. Christian Deckenbrock (Akademischer Rat Institut für Arbeits- und Wirtschaftsrecht, Universität zu Köln). Er nahm die „Erstreckung von Tätigkeitsverboten in Berufsausübungs- und Bürogemeinschaften“ in den Blick. Bei seiner Analyse der verfassungsrechtlichen Ausgangslage stand die berühmte Sozietätswechslerentscheidung des Bundesverfassungsgerichts zunächst im Fokus (BVerfG, AnwBl 2003, 521). Sie führte 2006 zu einer Neuregelung der Sozietätserstreckung in § 3 BORA. Grundsätzlich sei die Regelung  verfassungsgemäß, befand Deckenbrock. Allerdings wäre die Satzungsversammlung damals über das hinausgegangen, was das Bundesverfassungsgericht gefordert habe. Die Neuregelung sei deutlich liberaler als der entschiedene Fall. Er kritisierte zudem, dass das Bundesverfassungsgericht mit seiner Entscheidung den Gerichten einen Freibrief zur Ausfüllung der zu schlichten BRAO-Norm gegeben habe, Gesetzgeber zu spielen. Auf einen Einwand aus dem Auditorium, das verweigerte Einverständnis würde oftmals als taktisches Mittel eingesetzt, um Wechsel gezielt zu verhindern, räumte er ein, dass der Gesetzgeber hier sicherlich auch andere Korrektive einbringen könnte.

Während der einzelne Anwalt auch bei Einverständnis der Mandanten nicht im wider­strei­tenden Interesse tätig werden darf, dürfen die mit ihm in einer Berufs- oder Bürogemein­schaft verbun­denen Anwälte bei einem ausdrücklichen Einverständnis der betrof­fenen Mandanten das wider­strei­tende Mandat annehmen (wenn Belange der Rechts­pflege nicht entge­gen­stehen). Die einzelnen Voraus­set­zungen wurden von Decken­brock näher beleuchtet. Es gebe noch viele ungeklärte Fragen hierzu. So sei nicht nur strittig, wann das Einverständnis einzu­holen sei – nach Ansicht Decken­brock grundsätzlich vor dem Tätigwerden; ein später einge­holtes Einverständnis könne den Berufs­rechts­verstoß nicht nachträglich heilen –, sondern auch, wie mit einem nachträglichem Widerruf des Einverständnis umzugehen sei (kein freies Wider­rufs­recht zum Schutz der Gegen­seite so Decken­brock). Als objektive Korrektur zum subjek­tiven Tatbe­stands­merkmal des Einverständnisses dienten die Belange der Rechts­pflege, die nicht entge­gen­stehen dürfen. Nur was falle darunter? Auch hier bestehe Diskus­si­ons­bedarf.

Beim Sozietätswechsel gelte es zwischen dem eines vorbe­fassten und dem eines nicht vorbe­fassten Anwalts zu unter­scheiden. Bei dem mit dem wider­strei­tenden Mandat in der früheren Kanzlei vorbe­fassten Sozietätswechsler erstrecke sich das Tätigkeits­verbot auf die gesamte Sozietät. Die Erteilung eines Einzel­mandats werde nach herrschender Auffassung nicht als Ausweg gesehen, das Verbot erstrecke sich auf alle, so Decken­brock.

Und wie sieht es beim nicht vorbefassten Sozietätswechsler aus? Er dürfe nicht in das Kollisionsmandat eingebunden werden. Nach einer Auffassung werde auch hier die aufnehmende Sozietät infiziert. Das sehe er jedoch anders, stellte Deckenbrock dar und verwies auf die Entscheidung des Bayerischen Anwaltsgerichtshofs (AGH München, AnwBl 2012, 655). Die Gefahren für den Mandanten seien aufgrund der fehlenden Vorbefassung deutlich herabgesetzt. Die Gegenauffassung berücksichtige nicht ausreichend Art. 12 GG und würde zu einer lawinenartigen Vervielfachung der Tätigkeitsverbote führen.

Als weitere Problemfelder markierte Deckenbrock die aus seiner Sicht fragwürdige Erstreckung des Tätigkeitsverbots auch auf Bürogemeinschaften und die Sozietätsklausel in § 45 Abs. 3 BRAO. Hier tauche die Bürogemeinschaft gleich gar nicht auf und auch nicht die Möglichkeit eines Einverständnisses. Deckenbrock plädierte für eine einschränkende Auslegung des Absatzes 3. Er drückte zudem sein Bedauern aus, dass die bis vor kurzem beim Bundesverfassungsgericht anhängige Verfassungsbeschwerde zu der Frage, ob ein Tätigkeitsverbot bei nichtanwaltlicher Vorbefassung auch dann bestehe, wenn gar keine konkrete Gefahr der Interessenkollision gegeben ist sei, infolge des Tods des Beschwerdeführers ungeklärt bleibe.

Decken­brock mahnte aber nicht nur hier ein Tätigwerden des Gesetz­gebers an. Er konsta­tierte eine fehlende Harmo­ni­sierung bei der Sozietätserstre­ckung der Tätigkeits­verbote und sprach sich in seinem Fazit für eine umfas­sende Reform der anwalt­lichen Tätigkeits­verbote im Bereich der Inter­es­sen­kol­li­sionen aus. Das „Chaos“ bei den einzelnen Regelungen zu Inter­es­sen­kon­flikten müsse endlich beseitigt werden.

Kühne Ideen

Die straf­recht­lichen und straf­pro­zes­sualen Probleme von Inter­es­sen­kol­li­sionen nahm Rechtsanwältin Dr. Simone Kämpfer (TDWE Rechtsanwälte) in ihrem Referat in den Blick. Sie berichtete, dass 2013 lediglich 22 Verfahren wegen Partei­verrats geführt worden seien. Nur sechs hätten zu einer Verur­teilung geführt. Nicht weil Partei­verrat so gut wie nicht in der Anwalt­spraxis vorkäme, sondern weil das Thema nach wie vor mit spitzen Fingern angefasst werde. „Wo kein Kläger, dort kein Richter“, so Kämpfer. Ihr Eindruck sei aber, dass sich das langsam ändere.

Kämpfer stellte zunächst den Regelungs­gehalt des § 356 StGB ausführlich vor. Auch hier zeigten sich bei den einzelnen Tatbe­stands­merk­malen gewisse Unschärfen und Unklar­heiten. Viele Begriffe seien hoch umstritten. Insbe­sondere bei der „pflicht­wid­rigen Dienst­leistung“ als zentrales Tatbe­stands­merkmal entzündeten sich die Probleme. Hier konnte sie nicht nur den aktuellen Cum-Ex-Skandal anführen sondern dies auch anhand weiterer Beispielsfälle aus der Praxis anschaulich belegen. Die straf­ge­richt­liche Recht­spre­chung sei ausge­sprochen unein­heitlich, beklagte Kämpfer. Sie empfinde die Regelung des § 356 StGB zudem als anmaßend, da sie sich über die Inter­essen der Parteien hinweg­setze. Sie wolle ihren Vortag daher auch dazu nutzen, „kühne Ideen“ einzu­bringen und fordere, die Inter­essen und den Willen des Mandanten stärker in den Mittel­punkt zu stellen. Für mehr Rechts­klarheit schlage sie zudem die Schaffung von Clearing­stellen bei den Rechts­an­walts­kammern vor.

Aber auch die straf­pro­zes­suale Seite kam in Kämpfers Referat nicht zu kurz. Sie widmete sich in einem zweiten Teil dem in § 146 StPO geregelten Verbot der Mehrfach­ver­tei­digung. 

Interessenkonflikte: Rechtsanwaltskammern als Berufspolizei und Berater

Die Inter­es­sen­kol­lision ist ein Dauer­brenner-Thema. Rechts­anwalt Dr. Ulrich Wessels (Präsident der Rechts­an­walts­kammer Hamm und Vizepräsident der Bundes­rechts­an­walts­kammer) berichtete in seinem Vortrag „Praxis­pro­bleme der Inter­es­sen­kol­lision: Einblick in den Kammer­alltag“ von zahlreichen Anfragen hierzu. Er betonte, dass die Kammern hier aber nicht kämpferisch unterwegs seien, sondern sich über jede Anfrage freuten. Proble­ma­tisch sei, dass die Kammern in der Regel nur einen kleinen Sachver­halts­aus­schnitt präsentiert bekämen und anhand dessen eine Beurteilung vornehmen sollen. Oftmals ginge die Erwar­tungs­haltung des Anfra­genden auch dahin einen „Freibrief“ für das Vorgehen zu erhalten. Das gebe es aber nicht, betonte Wessels. Angesichts der vielen strit­tigen Punkte bei der Inter­es­sen­kol­lision sei es schwierig auf die Anfragen so zu reagieren, dass der Kollege oder die Kollegin eine verlässliche Antwort erhalte. Wessels schil­derte anhand zahlreicher Beispielsfälle welche Praxis­fragen die Anwälte umtrieben. Neben diversen Konstel­la­tionen im Familien-, Erb- und Gesell­schafts­recht befasste er sich auch mit dem Klassiker einver­nehm­liche Scheidung.

Letztlich sollte immer der berufs­rechtlich sicherste Weg einge­schlagen werden, mahnte Wessels eindringlich. Dies diene dem Vertrau­ensverhältnis zum Mandanten. Konfron­tative Situa­tionen gelte es zu vermeiden. Die Aufgabe der Rechts­an­walts­kammern sehe er darin, den Kollegen deutlich zu  machen, wie wesentlich die core values gerade bei den Inter­es­sen­kon­flikten seien und dazu beitrügen, dass eine effektive Rechts­ver­folgung möglich sei. Diese Aufgabe gelinge den Kammern, wenn sie den Zwiespalt zwischen „Berufs­po­lizei“ und Beratung auffangen und positiv umsetzen könnten.

BRAO-Vorschriften zur Interessenkollision: Völlig missglückt

Vom Kammer­alltag zurück zu den Grund­fragen bei der Inter­es­sen­kol­lision ging es in dem Vortrag von Prof. Dr. Martin Henssler (Direktor Institut für Anwalts­recht, Universität zu Köln). Dem Thema näherte er sich nicht nur theore­ti­scher Natur, sondern auch aus Sicht der Praxis. Hier nahm er kein Blatt vor den Mund: Die recht­liche Regulierung der Inter­es­sen­kol­lision sei „sehr unstruk­tu­riert und inkohärent“. Hierzu verwies er nicht nur auf das völlig ungeklärte Verhältnis von § 43a Abs. 4 BRAO und § 45 BRAO. Auch beim Rechts­schutz gegen Beleh­rungen und Rügen von Anwälten und anwalts­ge­richt­lichen Maßnahmen gegen Anwälte sei das Berufs­recht nicht stimmig. Bei sämtlichen zentralen Tatbe­stands­merk­malen gebe es zu klärende Fragen, da diese durchweg unpräzise seien. Nicht nur der Gesetz­geber, auch die Recht­spre­chung bekam ihr Fett weg. Er kriti­sierte den Zick-Zack-Kurs des Bundes­ge­richtshofs. „Dieser weigere sich seit Jahrzehnten, klare Aussagen in zentralen Punkten zu treffen. Erst recht untragbar sei aber, dass er sie ständig ändere.“ Zentraler Kritik­punkt war die Frage, ob die Inter­es­sen­kol­lision objektiv oder subjektiv aus Sicht Mandanten bestimmt wird. Zuletzt hatte der IX. Zivil­senat des BGH sich für die objektive Lösung entschieden, gleichwohl subjektive Elemente berücksichtigt. Als weitere ungelöste Problem­felder markierte er die Vertretung mehrerer Gesamt­schuldner, die doppelte Treuhand (Tätigwerden für mehrere Mandanten) oder doppelnützige Treuhand (Tätigwerden für einen Mandanten mit Wirkung für einen Dritten) sowie auch die Vorbe­fassung als Referendar/Wissen­schaft­licher Mitar­beiter. 

Martin Henssler kritisiert Rechtsprechung zu Interessenkollisionen

Sein Urteil war eindeutig: Es herrsche hohe Rechts­un­si­cherheit bei der Inter­es­sen­kol­lision. Die Recht­spre­chung habe weitgehend versagt. Henssler beklagte die unbefrie­di­gende Einzel­fall­ju­di­katur bei gleich­zei­tiger Scheu vor Festlegung allge­meiner Leitlinien. Er plädierte abschließend dafür, dass zumindest in Grenzfällen die Zustimmung der Parteien erheblich sein und die zivil­recht­lichen Folgen ausschließen solle.

Interessenkollisionen in Wirtschaftskanzleien

Und wie sieht es in den großen Wirtschafts­kanz­leien aus? Rechts­anwalt Dr. Marcel Klugmann (CMS Hasche Sigle), der für die 650 Berufsträger in seiner Kanzlei Ansprech­partner für das Berufs­recht ist, gab hierauf Antwort. Die Ausgangslage sei naturgemäß eine andere als in kleineren Kanzleien. Es müsse präventiv viel mehr getan werden, um Inter­es­sen­kol­li­sionen zu vermeiden. Angesichts täglich neu angelegter 50 bis 70 Mandate fänden umfang­reiche Kolli­si­onsprüfungen im Vorfeld statt. Klugmann zeigte mehrere Fallgruppen mit ihren Problemen auf. Er ging dabei nicht nur auf Schieds­richtertätigkeiten ein, sondern behan­delte in seinem Referat auch die wirtschaft­lichen Inter­es­sen­kon­flikte (die in der Praxis wie ein recht­licher Inter­es­sen­kon­flikt behandelt werden würden; Annahme des Zweit­mandats nur mit Zustimmung des Erstman­danten), den Fall der späteren Beratung eines Erwerbers des Erstman­danten, Exklu­sivitätsver­ein­ba­rungen (Verpflichtung gegenüber den Mandanten während der Laufzeit des Mandats nicht für den Wettbe­werber tätig zu werden) sowie sogenannte Second­ments (befristete Abord­nungen von Kanzleianwälten in die Rechts­ab­tei­lungen von Mandanten). Einer Lösung in der Praxis harre die proble­ma­tische Fallgruppe der sozietätswech­selnden Referendare und wissen­schaft­licher Mitar­beiter. Der Schutz­zweck von § 3 Abs. 3 BORA spräche hier für eine Infizierung der aufneh­menden Kanzlei. Der Wortlaut der Norm aller­dings dagegen. Die Konse­quenz der recht­lichen Unsicherheit schil­derte er eindringlich: Seine Kanzlei habe mehrere junge Anwälte nicht einge­stellt, weil ihr das Risiko zu hoch gewesen sei.

Interessenkollisionen bei Syndikusrechtsanwälten

Gelten die Regelungen zur Inter­es­sen­kol­lision auch für Syndi­kus­rechtsanwälte? Ja, legte Rechts­anwalt Martin W. Huff (Rechts­an­walts­kammer Köln) in seinem Referat „Inter­es­sen­kol­li­sionen und Syndi­kus­rechtsanwälte: §§ 43a Abs. 4, 45 BRAO“ dar. Und zwar für die gesamte Anwaltstätigkeit, auch bei Doppel­zu­lassung als Syndi­kus­rechts­anwalt und nieder­ge­las­sener Anwalt. Huff zeigte auf, wo die Problem­felder der Vorbe­fassung bei einer früheren Tätigkeit als Anwalt, als Syndikus ohne Zulassung im Unter­nehmen und als Syndi­kus­rechts­anwalt bei anderen Arbeit­gebern liegen. Er ging zudem auf die Proble­matik in § 3 BORA ein. Die Regelung in § 45 Abs. 1 BRAO halte er für „unglücklich“.

Same same but different: USA sowie England und Wales

Einen Blick ins Ausland warf Prof. Dr. Matthias Kilian (Direktor Soldan Institut) unter der Überschrift „Conflicts of Interest und Berufs­recht – Lösungen des Auslands“.  Das Gebot der Vermeidung von Inter­es­sen­kon­flikten sei ein weltweit akzep­tierter Standard und zähle zu einer der drei weltweit anerkannten core values. Über das „ob“ bestehe Einigkeit, das sehe bei dem „wie“ schon ganz anders aus, so Kilian. Er erläuterte zunächst die Rechtslage in England und Wales und stellte sie der deutschen Rechtslage gegenüber. Ein wesent­licher Unter­schied sei die Unter­scheidung in „own interest conflicts“ und „client conflicts“. Auch bestünde kein absolutes Tätigkeits­verbot. Das englische Recht knüpfe zudem nicht an „dieselbe Angele­genheit“ an wie im deutschen Recht und sei daher an dieser Stelle strenger.

Nach ameri­ka­ni­schem Verständnis stehe der Schutz der Loyalität des Anwalts gegenüber dem Mandanten im Vorder­grund. Ein Tätigkeits­verbot könne daher auch bei vollständig unabhängigen Angele­gen­heiten auftreten. Auch in den USA gebe es die im deutschen Recht unbekannte Unter­scheidung in „own interest conflicts“ und „client conflicts“. Der Anwalt dürfe zudem keine Geschäfts- oder private Bezie­hungen mit dem Mandanten eingehen.

In seinem Resümee hielt Kilian daher fest: „Same same but different“. Die Rechts­ord­nungen gingen von einer identi­schen Ausgangslage aus. Das deutsche Berufs­recht sei jedoch auf das Erfor­dernis der Inter­es­sen­kol­lision in derselben Angele­genheit ausge­richtet. Das sehe in England/Wales und den USA anders aus. Hier werde die Inter­es­sen­kol­lision weiter ausgelegt. Das ausländische Recht ziehe zudem Probleme in den Bereich der Inter­es­sen­kol­lision ein, die im deutschen Recht nicht vom Tatbe­stand umfasst wären und andere Bereiche beträfen (Unabhängigkeit, Verschwie­genheit).

Interessenkonflikte vermeiden:  Auch eine Frage der Ethik

Dass Inter­es­sen­kon­flikte auch (nur) ein berufs­e­thi­sches Problem sein können, zeigte Rechts­anwalt Dr. Jörg Meister (Vorsit­zender des DAV-Ausschusses Berufs­ethik) auf. „Die Berufs­ethik sei ein weites Feld.“ Er nahm zunächst eine Abgrenzung zwischen Berufs­ethik und Berufs­recht vor und ging dabei auf die verschie­denen Begriffe ein („gebie­tende“ Moral, „über Gebote räsonie­rende“ Ethik, „die sittliche Grund­haltung der Berufsträger meinende“ Berufs­ethik). Dem Berufs­rechtler und dem Berufs­ethiker sei gemeinsam, dass es beiden um die gute Berufsausübung gehe. Ihn treibe um, nach welchen Maßstäben der einzelne Berufsträger eigentlich seine Entschei­dungen treffen solle. Das Berufs­recht sei das Gerüst auf dem alle stünden. „Aber wann sei es schlicht unanständig, ein bestimmtes Mandat zu übernehmen?“ Es sei daher wichtig, den Anwälten ein persönliches Koordi­na­ten­system zu vermitteln „zur Erlangung von Refle­xionsfähigkeit in komplexen Mandaten“. Hier betonte Meister die große Bedeutung eines ständigen Diskurses zu ethischen Fragen.

Unzumutbare Rechtslage: Forderungen aus der Anwaltspraxis

In der anschließenden Podiums­dis­kussion (Teilnehmer: Rechtsanwältin Dr. Simone Kämpfer, Rechtsanwältin und Notarin Edith Kindermann, Vizepräsidentin DAV, Rechts­anwalt Bernd Klassen, Vizepräsident der RAK Köln und Rechts­anwalt Dr. Jörg Meister; Moderation: Rechts­anwalt Prof. Dr. Bernd Hirtz) wurde von allen die Inkohärenz der Vorschriften zur Inter­es­sen­kol­lision beklagt. Der einhellige Befund lautete: Die Anwalt­schaft sei mit dem kodifi­zierten Recht nicht gut aufge­stellt. Die unklare Rechtslage wurde als unzumutbar empfunden. Es bestünde dringender Änderungs­bedarf. Dabei dürfe auch nicht die europäische Dimension außer Acht gelassen werden. Sozietätserstre­ckungen könne es nur in einheit­licher Form geben. Der Wissen­stransfer durch Nicht-Anwälte müsse geregelt werden.

Kontro­verse Auffas­sungen gab es nicht nur zu dem Vorschlag nach Schaffung einer Clearing­stelle bei den Anwalts­kammern und der Notwen­digkeit ethischer Leitlinien. Auch bei der Bestimmung des Inter­es­sen­wi­der­streits (objektive oder subjektive Betrach­tungs­weise) bestanden auf dem Podium unter­schied­liche Ansichten.

Die Fachtagung hatte sich das Ziel gesetzt, einzelne Facetten der Inter­es­sen­kol­lision näher zu beleuchten. Doch die sechste Jahres­tagung zeigte wieder einmal dem Gesetz­geber (und der Recht­spre­chung) auf, wo im anwalt­lichen Berufs­recht Handlungs­bedarf besteht. Dazu gehört auch, dass der juris­tische Nachwuchs die Grund­lagen des Berufs­rechts in der Ausbildung nicht kennen lernt. Auf dem Podium wurde vor allem von Meister dafür geworben, dass das Anwalts­recht bereits Lehrstoff in der universitären Ausbildung sein müsse.

Die Referate der Jahres­tagung werden im Anwalts­blatt veröffent­licht.

 

 


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